Madrid, 23 de noviembre de 2022 – El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el 22 de noviembre de 2022, declaró inválida la disposición de la Quinta Directiva Europea contra el Blanqueo de Capitales que requiere a los países de la UE la apertura pública de los registros de titularidades reales.

En un fallo que ha conmocionado a la comunidad de anticorrupción y transparencia de Europa, el Tribunal determinó que la Quinta Directiva contra el Blanqueo de Capitales (conocida por sus siglas en inglés como AMLD5, 2018) está redactada de forma demasiado flexible y prevé un acceso público demasiado amplio a los registros sin una adecuada justificación de la necesidad y proporcionalidad de la injerencia en los derechos a la intimidad y protección de datos personales de los titulares reales.

El Tribunal reconoce que el objetivo de la AMLD es combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y que “la persecución de este objetivo no puede ser eficaz si el entorno no es hostil para los delincuentes y que el incremento de la transparencia global del entorno económico y financiero de la Unión podría ser un potente factor disuasorio” (párrafo 55). También establece que lograr este objetivo podría justificar “injerencias, incluso graves,” en el derecho a la privacidad y el derecho a la protección de datos (párrafo 59).

Además, aplicando los criterios del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD, 2016), el Tribunal reconoce que dar acceso público a la titularidad real sí es “adecuado” para “prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, debido a que el carácter público de ese acceso y la mayor transparencia que de él se deriva contribuyen a la creación de un entorno menos susceptible de ser utilizado con tales fines” (párrafo 67).

Sin embargo, la conclusión del Tribunal es que, dado que el acceso del público en general no es estrictamente necesario (párrafo 76) ni proporcionado (párrafo 82), esto no puede justificar la interferencia con la privacidad y la protección de datos personales y, por lo tanto, las disposiciones de AMLD5 no son válidas.

¿Interés legítimo restablecido?

El Tribunal también considera la cuestión del interés legítimo para acceder a los datos de titularidad real, condición para el acceso que preveía la AMLD4 y que luego fue eliminada por la AMLD5. En sus argumentos en el caso, la Comisión Europea había explicado que es difícil definir qué es un interés legítimo, pero el Tribunal lo contradice afirmando que el hecho de que esto sea difícil de definir “no puede justificar que el legislador de la Unión prevea el acceso del público en general a esa información” (párrafo 72).

El Tribunal destaca la referencia en el preámbulo de la AMLD5 a la prensa y las organizaciones de la sociedad civil y señala que “tanto la prensa como las organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo tienen interés legítimo en acceder a la información sobre la titularidad real” (párrafo 74).

Esto indica que los periodistas de investigación y las organizaciones anticorrupción aún podrán acceder a los datos de titularidad real, aunque en la práctica, en muchos países el acceso ya es difícil incluso para estas personas, y esta sentencia solo lo complicará aún más. Para Access Info, la opción de acceso por “interés legítimo” solo es aceptable como una solución provisional a corto plazo, hasta que se logre una mayor apertura para todo el público.

Es preocupante que, en un momento dado, el Tribunal incluso arroje dudas sobre el papel de las organizaciones de la sociedad civil y la prensa en la lucha contra la corrupción al añadir que “la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo incumbe prioritariamente a las autoridades públicas y a entidades como las entidades de crédito o las entidades financieras a las que, por razón de sus actividades, se imponen obligaciones específicas en la materia” (párrafo 83).

La transparencia no es suficiente

Uno de los mayores golpes de la sentencia del Tribunal es que afirma que el derecho de acceso a los documentos y las obligaciones de transparencia de la UE en los Tratados están vinculados a la buena gobernanza y la participación pública, lo que exige transparencia de las actividades de los organismos públicos, pero no de los actores privados.

Reconociendo un interés general por la transparencia, el Tribunal señala que “este principio [de transparencia] permite garantizar una mayor participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, así como una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administración para con los ciudadanos en un sistema democrático” (párrafo 60), mientras que en el presente caso “la medida en cuestión tiene por objeto poner a disposición del público en general los datos relativos a la identidad de titulares reales privados y a la naturaleza y alcance de los intereses reales que estos ostentan en sociedades o en otras entidades jurídicas” (párrafo 61), y así concluye que “el principio de transparencia … no puede considerarse, como tal, como un objetivo de interés general que puede justificar la injerencia en los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta [los derechos a la privacidad y la protección de datos personales]” (párrafo 62).

Si bien se podría argumentar que ser el titular real de una empresa es algo que forma parte de la esfera pública, este no es un argumento que el Tribunal considere en este caso.

Helen Darbishire, de Access Info, denuncia que:

“Las empresas de propiedad anónima se utilizan en la mayoría de los grandes casos de corrupción y para el blanqueo de activos robados, y la experiencia demuestra que las fuerzas del orden no siempre identifican y exponen estos casos. ¿Realmente volvemos a una etapa en la que la única forma de enterarnos de irregularidades es cuando denunciantes valientes filtran documentos? ¿No es mejor prevenir los delitos financieros a través de la transparencia que procesarlos después de que hayan ocurrido?”

Rachel Hanna, de Access Info, añade:

“Si bien la AMLD5 otorgó al público en general acceso a los registros de titularidades reales, en realidad, muchos Estados miembros pusieron obstáculos en la práctica para acceder a estos datos, incluyendo requisitos estrictos de registro y tasas excesivas. Dado que ahora el Tribunal ha limitado el acceso solo a aquellos que tienen un ‘interés legítimo’, debemos asegurarnos de que la AMLD6 lo defina de una manera que no impida innecesariamente obtener estos datos y garantice un amplio acceso en la práctica para periodistas y organizaciones que trabajan para combatir el blanqueo de capitales.”

¿Qué pasará ahora?

En Access Info mantuvimos inmediatamente un debate con nuestro Grupo de Trabajo de Expertos en Privacidad en la tarde del 22 de noviembre de 2022, junto con miembros del Consejo Asesor Internacional de Access Info, otros expertos legales y representantes de la sociedad civil, para discutir las consecuencias de este caso. Produciremos más análisis y recomendaciones legales, así como un plan de acción estratégico en los próximos días.

Todavía no está claro cómo reaccionarán a la sentencia los Estados miembros de la UE. Algunos podrían reducir inmediatamente el acceso público a los registros de titularidades reales, mientras que otros podrían esperar instrucciones formales de la Comisión Europea o cambios en la legislación nacional o de la UE.

Algunos países, cuya regulación para abrir la información de titularidad de las empresas tienen una base legal diferente, podrían optar por mantener sus registros abiertos.

Desde Access Info:  

    »  Seguiremos de cerca cómo se desarrollan los acontecimientos y, como ya hemos realizado un mapeo detallado de los niveles de apertura y los problemas existentes con el acceso a los registros de titularidades reales, proporcionaremos actualizaciones sobre cómo evoluciona la situación;

    »  Continuaremos apoyando a las organizaciones de la sociedad civil y a los periodistas que buscan acceso a los datos sobre titularidades reales, incluso confiando provisionalmente en los criterios de «interés legítimo» cuando sea necesario;

    »  Participaremos en debates con actores gubernamentales y no gubernamentales relevantes sobre este grave acontecimiento y participaremos en debates constructivos sobre posibles soluciones.

Access Info exige una acción inmediata por parte de los actores relevantes:

    »  Que el Consejo de la UE, la Comisión Europea y el Parlamento Europeo entablen debates urgentes con la sociedad civil sobre esta decisión y sus consecuencias, y cómo se puede restablecer el acceso público a los registros en la 6ª Directiva contra el blanqueo de capitales, que se está elaborando actualmente;

    »  Que la Alianza para el Gobierno Abierto (OGP por sus siglas en inglés), la cual trabaja incansablemente para promover la apertura de los registros de titularidades reales, dialogue con los países miembros y las organizaciones de la sociedad civil sobre cómo abordar este nuevo desafío de una manera que garantice la creciente apertura de los gobiernos;

    »  Que la Coalición UNCAC, la red global de organizaciones no gubernamentales trabajando en la lucha contra la corrupción, convoque una reunión a nivel europeo y/o global para discutir el desafío que esto representa para sus miembros en el trabajo crucial en áreas como combatir los flujos financieros ilícitos y ayudar a identificar y recuperar activos robados;

    »  Que otros actores clave como el grupo anticorrupción GRECO del Consejo de Europa, el Grupo de Acción Financiera Internacional (FATF por sus siglas en inglés), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), el Banco Mundial y otros, examinen cómo nos aseguramos de que haya suficiente transparencia en torno a la titularidad real de las empresas para ayudar a prevenir y combatir la corrupción y otras actividades ilegales.

Lee la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea